NEGADA ACCIÓN POPULAR

REPUBLICA DE COLOMBIA

JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Acción: POPULAR
Demandante: OVIDIO GIRALDO VELÁSQUEZ YOTROS
Demandados: LA NACIÓN MINISTERIO DE AMBIENTE,
VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL
Radicación: 17-001-03-33-003-2006-00069-00

S: 040
Manizales, abril dos de dos mil nueve.

Procede el despacho a decidir lo que corresponda en derecho respecto, a la acción de la referencia.

A N T E C E D E N T E S

A. LA PETICIÓN.

SUJETO ACTIVO Y PRETENSIONES.

Los señores OVIDIO GIRALDO VELÁSQUEZ, LUIS EDUARDO HINCAPIÉ, HERENIA POLANIA PARDO, JOSÉ EDUARDO MUÑETON, AUGUSTO RONDON y ALONSO PÉREZ PACHECO, actuando en nombre propio en acción popular, mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2006 (fls. 320 a 331, C.1), acuden a esta jurisdicción, solicitando la protección de los derechos colectivos contenidos en el artículo 4, literales a), b), c), d), g), h), i), j) y l) de la Ley 472 de 1998 en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, ISAGEN S.A. E.S.P., CORPOCALDAS, CORMAGDALENA, CORTOLIMA, DEPARTAMENTO DE CALDAS y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

La acción fue coadyuvada desde el inicio por el señor GUILLERMO ANTONIO ZULUAGA LOAIZA, de conformidad con el escrito obrante a folios 339 a 346

FUNDAMENTOS DE HECHO.

Como supuestos fácticos de la acción instaurada, informan los demandantes que en 1996 HIDROMIEL solicita al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial licencia para trasvasar el río Guarinó al río La Miel, con la intención de aumentar en un 17% el potencial de generación de energía en la represa Amaní. A continuación realizan un recuento histórico del proceso previo, a la autorización por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a la empresa ISAGEN S.A., para la construcción de un túnel y trasvasar una parte de las aguas del río Guarinó al río La Miel.

Estiman que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al otorgar la licencia para el proyecto de trasvase ha vulnerado los derechos colectivos enlistados en la demanda. Señalan que los estudios previos a las obras no son suficientes para determinar una serie de situaciones de carácter ambiental y protección del recurso hídrico, pues, no se le exigió a la empresa beneficiaria de la licencia “…la realización de la prueba hídrica-isotópica para establecer o rechazar la relación de los chorros de la Charca de Guarinocito con la corriente del Río Guarinó.”. Expresan que el Municipio de La Dorada toma las aguas para el acueducto de consumo humano del río Guarinó con cubrimiento para 95.000 personas; efectúan una comparación de la calidad de las aguas de tal fuente con las del río Magdalena, expresando que sería desastroso tener que volver a usar las aguas de éste, poniendo en peligro las salud de los habitantes del ente territorial ya que el agua es de baja potabilidad y podrían generarse enfermedades “diarreicas e infectocontagiosas menoscabando la vida y salud del ser humano.”

Consideran que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al expedir la licencia para trasvasar parte de las aguas del río Guarinó al río La Miel actuó de manera parcializada, lo que es entendible, pues, es juez y parte, ya que el Estado es el dueño 76.9% de las acciones de la ISAGEN S.A. empresa beneficiaria de la autorización. Afirman que “Se prioriza el uso del agua para la Industria (en quinto lugar, según la ley 99 de 1993), mientras que la ley categoriza en primera instancia el agua para el consumo humano comunitario. ”

Aseguran que con la decisión del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se viola ostensiblemente el artículo 1 de la ley 99 de 1993 “…en todos los numerales y en especial los que tiene que ver con la biodiversidad por ser patrimonio nacional de interés de la humanidad y por esto mismo se debe interpretar, respetar y cumplir con lo ordenado en el artículo 80 del decreto No. 2811 de 1974.”

Sostienen que: “Para producir agua se hace necesario iniciar la creación y reforestación de las zonas protectoras verdes, de las vertientes de los ríos Guarinó, Gualí, Purnio, Doña Juana, Pontoná, quebradas Casanguillas, Mandingas, Burras y Yeguas en general todas las vertientes de las siete cuencas que se verían afectadas, con el proyecto del trasvase; más exactamente por la construcción del túnel estructura física para trasladar las aguas del río Guarinó a su similar el de la Miel, el área de influencia del proyecto ISAGEN S.A. E.S.P. debe ser reforestada incluyendo el Páramo de Marulanda, en el sitio donde nace por afloración el río Guarinó. En la actualidad no cuenta con ningún tipo de bosque o reforestación, no hay la cobertura verde en este entorno; la situación acuícola o hídrica es demasiado critica.”

Refieren que CORPOCALDAS, CORTOLIMA Y CORMAGDALENA han omitido sus competencias para defender el recurso hídrico contenido en el río Guarinó, en detrimento de la cuenca, avecinándose como consecuencia del trasvase un fuerte impacto.

Posteriormente hacen una serie de valoraciones relativas a los efectos funestos que se generarán con la decisión del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de otorgar la autorización para el trasvase, en el medio ambiente, las personas, la fauna, el recurso hídrico, las industrias ganaderas, etc..

Declaran que el macizo donde se tiene proyectada la construcción del túnel del trasvase del río Guarinó al río La Miel tiene iguales características al lugar donde se construyó el túnel que trasvasa las aguas de la represa Amaní al cuarto de máquinas y retorno al río La Miel, afirman que “Por encontrarse en la misma cordillera a corta distancian posee las mismas características geomorfológicos, compartiendo las fallas geológicas La Palestina y la Mulata….las aguas superficiales de un gran número de quebradas, arroyos y caños se desaparecieron porque se profundizaron al fracturase el terreno, las pocas que quedaron mermaron sus caudales en más de un 75% aproximadamente; el caso en las quebradas del kilómetro 40 del municipio de Norcasia que surtía el acueducto de dicha vereda desapareció totalmente, como consecuencia de la construcción del túnel…. Situación idéntica pasara en la estrella fluvial formada por la quebrada Canaan, La Castaña, Doña Juana, Pontoná entre otras que están ubicadas en el sector donde se construirá el túnel; con el agravante que la población urbana del municipio de Victoria surte su acueducto de la única fuente disponible la quebrada Doña Juana violándose flagrantemente la Constitución en su artículo 11 y la ley 99 de 1993 artículo 1 numeral 5 y 6…”. Expresan que los actos mediante los cuales se concedió la autorización a ISAGEN S.A. para el trasvase mencionado no hacen referencia ni presentan soluciones a la pérdida de aguas superficiales como efecto de la construcción del túnel; “…siendo este uno de los mayores impactos de carácter irreversible que traería esta obra en detrimento de la calidad y nivel de vida de los pobladores de la región especialmente de Victoria y la vereda Cañaveral y circunvecinas.”.

B. TRÁMITE.

La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Caldas en septiembre 26 de 2006, Corporación que declaró la falta de competencia en providencia de septiembre 28 de los mismos mes y año y, dispuso la remisión a la Oficina Judicial para el reparto entre los Juzgados Administrativos de la ciudad, habiéndole correspondido a este despacho según reparto verificado en octubre 9 de 2006. En providencia de octubre 12 de 2006 (Fl.347 C-1) se admitió la demanda. Posteriormente se efectuaron las notificaciones y comunicaciones allí dispuestas. A través de auto calendado noviembre 16 de 2006 (Fls. 731 C-1B) se dispuso la citación al proceso de los municipios de La Dorada, Victoria, Honda, Mariquita, Puerto Salgar e Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “INCODER” por estimar el despacho que pueden tener interés directo en el resultado del proceso. En providencia de febrero 5 de 2007 se ordenó citar al Municipio de Marulanda al proceso con fundamento en la misma razón antes mencionada.

Las entidades accionadas comparecieron al proceso dando respuesta a la demanda así: DEPARTAMENTO DE CALDAS (fls. 420 C-1A); MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (Fl. 433 C-1A); CORPOCALDAS (Fls. 674 C-1A); CORTOLIMA (Fls. 686 C-1A), ISAGEN S.A. E.S.P. (Fls. 943 C-1B); DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (Fls. 1020 C-1C); MUNICIPIO DE PUERTO SALGAR (Fls. 1046 C-1C); INCODER (Fls. 1060 C-1C); CORMAGDALENA (Fls. 1132 C-1C); MUNICIPIO DE LA DORADA (Fls 1272 C-1C).

La demás etapas procesales se agotaron teniendo en cuenta las disposiciones que gobiernan este tipo de procesos.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

• DEPARTAMENTO DE CALDAS (fls. 420 C-1A):

Por intermedio de apoderada comparece al proceso, expresando no constarle los hechos de la demanda. Estima que por parte de la entidad territorial no se han puesto en riesgo los derechos colectivos señalados en la demanda, pues no es la autoridad competente para expedir las licencias para proyectos como el que hace referencia la demanda ya que la misma le fue asignada por ley al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Afirma que el Departamento de Caldas celebra convenios con algunas entidades municipales para la compra de terrenos y dar cumplimiento al artículo 111 de la Ley 99 de 1993 en lo que tiene que ver con la protección de cuencas y microcuencas. Propone las excepciones que denomina: “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS” la que hace consistir en que la entidad territorial no expidió la licencias que originan la inconformidad de los accionantes, siendo la entidad encargada para ello el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial por mandato legal, mencionando el Decreto 1220 de 2005 reglamentario del la ley 99 de 1993, y, “EL DEPARTAMENTO NO HACE PARTE DEL LITIS CONSORCIO NECESARIO POR PASIVA” este medio exceptivo lo sustenta en que los hechos y omisiones referidos en la demanda no le son atribuibles al Departamento de Caldas para lo cual reproduce un aparte del libelo en el que se hace alusión como causante de los mismos a ISAGEN S.A. E.S.P., CORTOLIMA, CORPOCALDAS y CORMAGDALENA .

• MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (Fl. 433 C-1A);

En el escrito de respuesta a la demanda el MAVDT, expresa que respecto de las pretensiones dirigidas contra ISAGEN S.A. E.S.P. y DEPARTAMENTO DE CALDAS, se atiene a lo que resulte probado en la demanda. Se opone a las pretensiones formuladas en su contra, toda vez que en su criterio no se ha vulnerado ningún derecho colectivo a la comunidad del Oriente de Caldas por acción ni por omisión.

Argumenta que la demanda se erige en el cuestionamiento de los actos administrativos por medio de los cuales se otorgó por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a ISAGEN S.A. E.S.P. la licencia para trasvasar parte de las aguas del río Guarinó al río La Miel, los cuales, en su criterio, fueron expedidos “…por funcionario competente, de forma regular, y sustentado en conceptos técnicos y normas vigentes aplicables al caso concreto, aspectos estos que no han sido desvirtuados ni atacados mediante el trámite judicial respectivo, sino que solicitan que con el tramite del proceso, se deje sin efectos dichos actos, finalidad distinta al objeto de las Acciones Populares,…”, lo cual podría encuadrarse en causal de improcedencia de la acción formulada.

Justifica la decisión administrativa de otorgamiento de licencia en la existencia de “…soporte técnico, científico y principios de otras disciplinas como la Biología y la Ecología.”, además de contar con los estudios de carácter ecológico que permitieran establecer la viabilidad técnica y ambiental del proyecto lo que garantiza la permanencia de los seres vivos asociados al río Guarinó. Sostiene que previo a la autorización para el proyecto, el MAVDT requirió a ISAGEN S.A. E.S.P. para que analizara a través de varios escenarios las afectaciones que el proyecto generaría a cada elemento componente del ecosistema del río Guarinó y, “…sólo hasta cuando se encontró el escenario que garantizará la permanencia de dicho ecosistema, sus organismos (flora y fauna) y comunidades asociadas, ….autorizó la construcción del mismo…”. Afirma que el postulado del MAVDT para autorizar el proyecto correspondió al Desarrollo Sostenible concepto que establece la viabilidad de aprovechar los recursos naturales, “…de manera racional con el fin de garantizar que nuestras próximas generaciones puedan disfrutar de dichos recursos; es decir, se combina la conservación de la naturaleza con el progreso y el desarrollo de la ciencia y la tecnología.”.

Posteriormente réplica cada una de las circunstancias de hecho expresadas en la demanda acudiendo para ello a conceptos técnicos y verificaciones que sirvieron para desatar los recursos interpuestos en la vía gubernativa. Insiste en que la licencia de trasvase se concedió, luego de tener la certeza técnica y científica de que luego del aprovechamiento de parte del recurso hídrico del río Guarinó (a trasvasar), el restante (caudal ecológico) satisfaría el uso del mismo para consumo humano (acueductos de La Dorada, Guarinocito, Victoria y caseríos como Perico, Horizontes y el Llano), abrevadero, especies animales, riego, etc.; a tal conclusión se llega luego de hacer los cálculos relativos al consumo del líquido tomado del río Guarinó para los usos antes mencionados.

Finalmente solicita se denieguen las pretensiones de la demanda en razón de no existir trasgresión de los derechos colectivos citados en la demanda.

• CORPOCALDAS (Fls. 674 C-1A):

Por intermedio de apoderada comparece al proceso manifestando que se opone a las pretensiones de la demanda, pues por la Corporación no se ha vulnerado derecho colectivo alguno.

Afirma que el competente para otorgar la licencia ambiental referida en la demanda es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en los términos del Decreto 1180 de 2003. Sostiene que CORPOCALDAS ha cumplido cabalmente con sus funciones dentro del marco jurídico Colombiano, emitiendo concepto frente al proyecto de trasvase el cual fue desfavorable al considerar la Corporación que existían diferencias y contradicciones en los conceptos básicos sobre niveles freáticos y de abastecimiento de aguas para las comunidades, falta de certeza frente a temas relacionados con la fauna, la íctiofauna y la pesca.

Ilustra además sobre el fundamento legal dentro del cual se enmarca todo lo relativo a la petición, análisis y concesión de una licencia ambiental, haciendo especial énfasis en las competencias de la autoridad ambiental respecto de la posibilidad de solicitar a otras autoridades o entidades conceptos técnicos o informaciones pertinentes, especificando los términos para ello.

Finalmente hace alusión a la celebración de convenios de reforestación, establecimiento de cercas vivas, aislamiento de microcuencas, mantenimiento de especies forestales y capacitación de las comunidades usuarias de la cuenca alta del río guarinó. También se afirma que se desplegaron proyectos de reforestación y aislamiento de microcuencas tributarias de la cuenca alta del río Guarinó –quebradas El Edén, El Paraíso, el Vergel y La Cascada.

• CORTOLIMA (Fls. 686 C-1A):

Se afirma a través de apoderado que la violación de los derechos colectivos citados como vulnerados “…no es más que un simple enunciado carente de soporte hacia lo que se demanda.”. Sostiene que los hechos de la demanda “…no son mas que la interpretación subjetiva del conocimiento y pensamiento global y holístico que en interesantes teorías y apreciaciones expresa la parte accionante, pero que respecto a los hechos concretos y los que respecta a CORTOLIMA, no es cierto pues como tal la corporación en su oportunidad emitió concepto técnico..”.

Propone las excepciones que denominó “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR LA PARTE PASIVA” y “AUSENCIA DE CAUSA Y RAZÓN FÁCTICA PARA CON CORTOLIMA”, ambos medios exceptivos están fundados en que, de conformidad, con las normas legales que regulan el tema de concesión de licencias ambientales las mismas deben ser expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y en el caso concreto, CORTOLIMA sólo emitió un concepto el cual milita en el expediente 1178 del proyecto de trasvase y fue evaluado por el ente competente en su oportunidad procedimental. Hace recuento de algunos temas sobre los que rindió el concepto.

• ISAGEN S.A. E.S.P. (Fls. 943 C-1B):

Por intermedio de apoderada se opone a las pretensiones de la demanda “…toda vez que los supuestos hechos en que deberían fundarse no han sido establecidos, tal como lo hacemos notar en el título de este escrito que hace referencia a los mismos, ni han presentado pruebas que los soporten y por lo tanto, las pretensiones que de allí se deriven carecen de soporte fáctico y legal.”.

A continuación refiere la dificultad que presenta la demanda para ofrecer respuesta a la misma, pues, contiene una serie de conceptos ambientales formulados por los actores. Posteriormente agrupa algunos hechos del libelo introductorio y se refiere a los mismos, haciendo alusión de la actuación administrativa previa a la autorización dada por Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para la construcción del proyecto de trasvase, efectúa referencias específicas de los actos de licencia y afirma que ésta fue concedida luego de la realización de estudios técnicos y científicos que no han sido desvirtuados por los accionantes.

A lo largo del escrito enfatiza lo relativo a que por parte de los demandantes se efectúan una serie de manifestaciones sin ningún fundamento probatorio y, sostiene que durante el trámite de la licencia de trasvase del río Guarinó al río La Miel, otorgada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se ejecutaron todos los estudios técnicos y científicos que tal entidad exigió, los cuales sirvieron de base para licenciar el proyecto.

• DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (Fls. 1020 C-1C):

Esta entidad territorial en el escrito de respuesta a la demanda expresa que se opone a todas y cada una de las pretensiones, “…por cuanto las mismas carecen de soporte fáctico y probatorio que hagan viable su prosperidad,…”. Previo a lo anterior hace un análisis de los derechos colectivos citados como vulnerados en concordancia con disposiciones de orden constitucional. Igualmente trae a colación, algunas disposiciones contenidas en el Decreto 2811 de 1974, específicamente relacionados con las cuencas hidrográficas.

Finalmente formula las excepciones que denomina “INEXISTENCIA DE LA AMENAZA A LOS INTERESES COLECTIVOS” e “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA”, la primera la hace consistir en que el material probatorio aportado por los accionantes no es de entidad suficiente que permita establecer la vulneración de derechos colectivos alegada; el segundo medio exceptivo está referido a que estima que se equivocó la acción, pues debió proponerse la cumplimiento, pues lo que se pretende es la observancia del artículo 111 de la ley 99 de 1993.

• MUNICIPIO DE PUERTO SALGAR (Fls. 1046 C-1C):

Por esta entidad territorial se expresa no constarle los hechos de la demanda y se opone a la prosperidad de las pretensiones en su contra, pues, ni el río Guarinó ni el Meandro ó Madre vieja de Guarinocito compuesto por las Charcas La Rica, La Esperanza, La Caimanera, La Charca de Guarinocito, pertenecen a su jurisdicción.

Formula la excepción que titula “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO DE PUERTO SALGAR EN EL PRESENTE ASUNTO”, sustenta la misma en el hecho que el Municipio de Puerto Salgar se encuentra geográficamente localizado por fuera de la zona de influencia del rió Guarinó y por tener su propio sistema de acueducto de pozos profundos.

• INCODER (Fls. 1060 C-1C):

Esta entidad manifiesta oponerse a todas pretensiones de la demanda, al estimar que no se encuentran vulnerados los derechos colectivos señalados por los accionantes, estima además que la satisfacción de las pretensiones no es función del INCODER.

Refiere que la entidad no es responsable de la vulneración de los derechos colectivos indicados en la demanda “POR NO TENER INTERÉS DIRECTO EN LA OBRA QUE SE ESTÁ DESARROLLANDO O QUE SE PROYECTA DESARROLLAR”, de otra parte no tenemos ingerencia y mucho menos competencia para ejercer control sobre el proyecto de la Hidroeléctrica, tampoco sobre la administración, las concesiones, y mucho menos el control sobre el manejo del recurso Hídrico, nunca no ha pedido concepto técnico previo, respecto de los efectos que podría causar la obra en la actividad pesquera.”

• CORMAGDALENA (fls. 1132 C-1C)

Manifiesta desconocer, de manera oficial la problemática propuesta en la demanda, afirma que no es autoridad ambiental y por lo tanto no se le aplica la Ley 99 de 1993; expresa que no ha intervenido en nada que tenga que ver con el proyecto de la Hidroeléctrica Miel I, que la competencia para ello radica en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las Corporaciones Autónomas Regionales y no obstante tener una sigla similar, su régimen está contenido en la ley 161 de 1994 y su objeto difiere sustancialmente de las ambientales. Teniendo en cuenta lo anterior llega a la conclusión que no tiene ninguna responsabilidad en la violación eventual de los derechos colectivos relacionados en la demanda.

Formula las excepciones que rotula como “CORMAGDALENA NO ES AUTORIDAD AMBIENTAL” y “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA”, el primer medio exceptivo lo funda en criterios similares a los indicados en la oposición a las pretensiones de los accionantes y en especial en el contenido del artículo 23 de la Ley 99 de 1993. La segunda excepción la apoya en el contenido de los artículos 2 y 9 de la Ley 472 de 1998, argumentando que las acciones “…populares están que instituidas para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, por acción o omisión de las autoridades públicas….situación que nunca a (Sic) propiciado Cormagdalena, menos aún ejecutado, como se desprende del libelo de la demanda y las pruebas aportadas por el accionante, …”.

COADYUVANCIAS DE LA ACCIÓN:

• GUILLERMO ANTONIO ZULUAGA LOAIZA (Fls. 345 C-1)

Manifiesta coadyuvar todas y cada una de las pretensiones de la demanda y allega documentos de los que solicita sean tenidos como medios probatorios.

• MUNICIPIO DE LA DORADA (Fls. 1272 C-1C):

Por intermedio de apoderado esta entidad territorial manifiesta su oposición al trasvase argumentando que algunos estudios técnicos previos, realizados para que se otorgara la licencia para el trasvase por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, no tienen la suficiente consistencia técnica y no obstante ello se concedió la autorización para la ejecución de la obra.

Muestra inquietud respecto de que el agua del caudal ecológico calculado sea insuficiente para los diversos usos, tales como acueducto de La Dorada, actividades como pesca, ganadería y agricultura. Estima que de los estudios no se vislumbra en forma eficiente el número de personas que se benefician del recurso hídrico del río Guarinó, aguas abajo del sitio de trasvase.

Alude al estado actual del río Guarinó afirmando que existen factores actuales como desprotección de la cuenca, ausencia de una debida y oportuna reforestación, agregado la actividad devastadora del hombre, desconociéndose las consecuencias que se presentarán luego de la construcción del trasvase.

Sostiene que el beneficio que puede obtener la empresa beneficiaria de la licencia no compensa la enorme pérdida que puede sufrir la región y todo el ecosistema. Afirma que en el momento actual más que procurar “…sacar adelante el proyecto de trasvase, se debe pensar en llevar a cabo una labor exhaustiva que comprometa no sólo a Isagen sino a cada uno de los municipios que reciben beneficios directos del río, para la recuperación del mismo; acciones estas que no son de ejecución a un corto lapso de tiempo, sino durante muchos años hasta que se logre estabilizar la región. Sólo en ese entonces se debe pensar en la posibilidad de adelantar estudios que tengan como fin la construcción del trasvase.”.

Luego hace una remembranza de lo ocurrido en la captación de aguas en el río La Miel y las modificaciones negativas del entorno donde se construyó la planta productora de energía eléctrica. Refiere las altas y bajas del río teniendo en cuenta el uso del agua de la represa, hace mención de los peces que quedan fuera de los cauces dada la variabilidad de éstos y la poca labor que en beneficio de las especies piscícolas pueden llevar a cabo las personas contratadas por ISAGEN S.A. E.S.P. en virtud de la “...enorme extensión del terreno, el poco tiempo con que cuentan, y la precariedad de herramientas de trabajo.”.

• JUAN FELIPE ÁLVAREZ CASTRO (Fl. 1508 C-1D):

Se une a las pretensiones de la demanda sin efectuar otras manifestaciones.

• JORGE SÁNCHEZ RAMÍREZ, MARTHA CECILIA DUQUE SALAZAR y ANGÉLICA PAOLA LÓPEZ RODRÍGUEZ (Fls. 1796 a 1809 C-1E):

Hacen referencia a algunas pruebas de orden técnico no realizadas previo al otorgamiento de la licencia por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. los cuales eran imprescindibles, y, solicitan la protección de los derechos colectivos referidos en la demanda y en consecuencia se inapliquen las resoluciones 359 de 2004 y 684 de 2006 de manera principal y en subsidiariamente se ordene revestir el túnel de trasvase, se realice una caracterización socioeconómica en el área de influencia y se revalúe el caudal de reposición.

• CAMILO ALBERTO HERNÁNDEZ ORTIZ (Fl. 2464 C-1G):

Alude en su escrito circunstancias de orden técnico relativas a la necesidad de llevar a cabo pruebas que demuestren la conexión hidráulica del río Guarinó con la Charca de Guarinocito. Formula además solicitud de inspección judicial a fin de verificar el grado de infiltración de aguas superficiales al túnel de trasvase, además de verificar la calidad de la roca hallada en la construcción del mismo.

TERCERO OPOSITOR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA (Fls. 1282 C-1C):

El Abogado ENRIQUE SANTADER MEJÍA, compareció al trámite manifestando ir en contra de las pretensiones de la demanda por estimar que la ejecución del proyecto estuvo precedida de unos actos administrativos los cuales pudieron discutirse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, expresando además, que en tal procedimiento puede solicitarse la suspensión de los actos. Considera además que los conceptos emitidos por CORTOLIMA y CORPOCALDAS, no eran de obligatorio cumplimiento por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al otorgar la licencia para el proyecto de trasvase del río Guarinó al río La Miel.

D. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

En esta etapa procesal, dentro del término estipulado por la ley, comparecieron las siguientes personas. A fin de lograr una mejor ilustración se procurará una síntesis de la actuación de cada parte.

• MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (Fls. 2334 C-1G):

Inicialmente con fundamento en disposiciones de orden legal efectúan un paneo de las funciones de la entidad. Sobre el proyecto de trasvase de aguas del río Guarinó al río La Miel afirma que para el otorgamiento de la licencia se contó previamente con el soporte técnico, científico y principios de otras disciplinas como biología y ecología, ratificando de esa forma los argumentos plasmados al momento de ofrecer respuesta a la demanda. Luego efectúa un bosquejo de las obras que deben realizarse en la ejecución del proyecto y un recuento de las circunstancias que rodearon la actuación administrativa que finalizó con el licenciamiento del trasvase.

Inserto en el escrito de alegatos aporta un informe del desarrollo de las obras del proyecto de trasvase, tanto de la construcción del túnel como de las obras previas y de las de conservación. Finalmente expresa que la parte demandante no logró probar la vulneración de los derechos colectivos referidos en la demanda, por lo que solicita se denieguen las pretensiones de los actores.

• CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS “CORPOCALDAS” (Fls. 2362 C-1G):

Solicita sea absuelta de toda responsabilidad en el presente caso, pues la entidad encargada de conceder la licencia es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y no es CORPOCALDAS la directa responsable del seguimiento de los contenidos obligacionales de la referida autorización.

• MARTHA CECILIA DUQUE SALAZAR-coadyuvante (Fl. 2364 C-1G):

Presenta sus alegaciones y afirma que las mismas tienen un contenido técnico, jurídico, económico, social y ambiental. Asevera que con la expedición de la licencia de trasvase contenido en las Resoluciones Nros. 0359 de marzo 25 de 2004 y 0684 de abril 16 de 2006, proferidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se amenazan y vulneran “…derechos e intereses colectivos relacionados con el derecho a gozar de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución y demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.”

A continuación efectúa un cotejo de algunos medios de prueba existentes en el expediente, tales como estudios de impacto ambiental, abatimiento de niveles freáticos, fracturamiento del macizo rocoso donde se construye el túnel, afirmando que existen inconsistencias entre los realizados a costa de la empresa beneficiaria de la licencia y los llevados a cabo por otras personas como JUAN DIEGO ACOSTA PARRA en su trabajo de grado y el testimonio del señor FERNANDO SÁNCHEZ ZAPATA profesor de la Universidad de Caldas, al igual que el testimonio de MÓNICA DUNOYER MEJÍA funcionaria de CORPOCALDAS.

Conceptúa que con la autorización de trasvase se vulneran normas de orden legal, constitucional y supraconstitucional. Solicita se acceda a las pretensiones de la demanda y formula algunas peticiones con el carácter de subsidiario.

• CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA “CORTOLIMA” (Fls. 2383 C-1G):

Retoma los criterios fácticos y jurídicos planteados en la respuesta de la demanda y concluye “… es evidente que los hechos y motivos señalados por los actores carecen de todo sustento fáctico, legal y probatorio; como también es evidente que mi representada ha venido actuando de forma diligente y ajustada a derecho, es por ello que Cortolima ratifica lo expuesto en la contestación de la demanda a fin de que dichos argumentos sean tenidos en cuenta y de esta manera se denieguen las pretensiones de los actores, por lo que respetuosamente solicito al Honorable Despacho así lo declare en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada en lo que concierne a la Corporación Autónoma Regional del Tolima “CORTOLIMA””.

• ISAGEN S.A. E.S.P. (Fls. 2520 C-1G):

A través de su apoderada solicita se nieguen las pretensiones de la demanda y, se profiera en consecuencia, sentencia absolutoria haciendo hincapié en que existe ausencia de medios probatorios relacionados con los hechos de la demanda. Secciona los alegatos de conclusión en varios temas, así: Plantea inicialmente un marco teórico de las acciones populares. Refiere que la carga de la prueba en procesos originados en la acción popular corresponde a la parte actora habiéndose determinado así por el legislador, argumenta que no puede imponerse tal obligación a la parte demandada pues estaría vulnerándose el debido proceso, sustenta tal criterio en providencia de la Corte Constitucional de la cual reproduce un fragmento.

Manifiesta la improcedencia de anulación de los actos administrativos mediante los cuales se licenció el proyecto de trasvase del río Guarinó al río La Miel por medio de la acción popular, pues en su criterio, no se dan los presupuestos jurisprudenciales del Consejo de Estado, efectúa cita de una providencia de tal Corporación.

Sostiene que cuando se alegue la amenaza o vulneración de derechos colectivos debe existir coherencia entre lo expresado en la demanda, los hechos y los medios probatorios; no basta con manifestar una serie de circunstancias que pueden suceder, sino que tales dichos deben tener un soporte probatorio adecuado y razonado.

Posteriormente defiende el proyecto de trasvase como un medio para mejorar el entorno de la cuenca del río Guarinó como reforestación, mitigador de crecientes o avalanchas y hace alusión del caudal ecológico el cual considera suficiente para los usos del recurso hídrico aguas abajo del punto la boca del túnel.

• CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO – PROCURADOR JUDICIAL AMBIENTAL Y AGRARIO (fls. 2537 C- 1G) :

Por el señor Procurador 5 Judicial II Ambiental y Agrario, se entrega un concepto en el que solicita se nieguen las pretensiones de los demandantes y se requiera al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para ejerza una vigilancia periódica al sitio de ejecución del proyecto con acompañamiento de la Corporaciones Autónomas Regionales de Caldas y Tolima para el cumplimiento y verificación del Plan de Manejo Ambiental y “…para hacerle a ISAGEN S.A. E.S.P. los requerimientos que consideren necesarios en virtud de dichas visitas, con el objeto de garantizar cada día mas (Sic) la certeza científica afirmada para otorgar la licencia, y que en la medida en que se ponga en duda dicha certeza, de aplicación al principio de precaución o in dubio pro ambiente, adoptando las medidas que sean necesarias para la protección del medio ambiente; incluyendo, si es del caso, la prohibición del paso de agua por el túnel del trasvase. Y Finalmente, que se requiera a los alcaldes y corporaciones beneficiarias de las regalías para que dichos recursos sean priorizados en la conservación y cuidado de los recursos naturales afectados por el proyecto.” .

C O N S I D E R A C I O N E S

A. NATURALEZA.

La acción popular, por su carácter de pública, se constituye en un mecanismo idóneo y certero para que el ciudadano del común pueda buscar de la administración o de los particulares la satisfacción de los derechos colectivos en favor de la sociedad, cuando por acción u omisión, éstos resulten amenazados o vulnerados, todo dentro del ámbito del estado social de derecho a que se refiere el artículo primero de nuestra Carta Política.

El constituyente defirió a la ley la regulación de las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, señalando los parámetros generales para ello en el artículo 88 de la Carta Política. El objetivo trazado por el legislador en el artículo 1 de la Ley 472 de 1998 que desarrolló el canon constitucional aludido, está referido a que este medio jurídico se ejercite “….para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir la cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”

La Ley que codificó el artículo 88 de la Carta Política, hace una enunciación genérica de los derechos e intereses colectivos, como se colige de la lectura del parágrafo del artículo 4, citando dentro de estos y concordado con los hechos y pretensiones de la demanda, aquellos cuyo amparo persiguen los demandantes en esta acción.

B. PRESUPUESTOS PROCESALES.

De las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998, cotejadas con los hechos y pretensiones de la demanda, este despacho resulta competente para entrar a dirimir la controversia plasmada en este proceso. Igualmente, se observa que el ordenamiento jurídico especial aplicable, dictamina que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de este tipo de acciones cuando deriven de actos, acciones u omisiones de las instituciones públicas y de personas privadas que desempeñen funciones administrativas y a la jurisdicción ordinaria, los demás casos (artículo 15 de la Ley 472 de 1998).

LEGITIMACIÓN:

ACTIVA:

Los demandantes OVIDIO GIRALDO VELÁSQUEZ, LUIS EDUARDO HINCAPIÉ, HERENIA POLANÍA PARDO, JOSE EDUARDO MUÑETON, AUGUSTO RONDÓN y ALONSO PÉREZ PACHECO, en calidad de personas naturales, de conformidad con los artículos 12, numeral 1 y 13 de la Ley 472 de 1998, están plenamente facultados para el ejercicio de la acción popular.

PASIVA:

Las entidades demandadas tienen el carácter de públicas encontrándose dentro de la preceptiva del artículo 14 de la Ley 472 de 1998 la posibilidad de ser sujetos pasivos de la acción popular.

Hasta lo aquí discurrido vale decir que el contradictorio en el presente asunto, se encuentra integrado debidamente y, no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se allana el camino para decidir de fondo el litigio planteado.

C. ANÁLISIS JURÍDICO Y CONCLUSIÓN.

Debe definirse en esta oportunidad si con la autorización por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante la expedición de las Resoluciones Nros. 359 de marzo 25 de 2004, 0405 de abril 6 de 2004 y 0684 de abril 18 de 2006, a través de las cuales se otorgó licencia a la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. para trasvasar parte de las aguas del río Guarinó a la cuenca del río La Miel, se han amenazado o vulnerado los derechos colectivos contenidos en el artículo 4, literales a), b), c), d), g), h), i), j) y l) de la Ley 472 de 1998.

Las pretensiones de la demanda se circunscriben a lo siguiente:

“a) Ordenar la inmediata cesación de la actividades que puedan originar el daño, que lo haya causado o lo siga ocasionando (o que lo causará al construir el túnel del trasvase) artículo 25 de la Ley 472 de 1998;

b) Ordenar se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión de los demandados por violación a las leyes 23 de 1973, 99 de 1993 y el Decreto 2811 de 1974, de igual forma los artículos 1, 2, 4, 8, 18, 25, 79, 80, 87, 90, 91, 95, 277, 334 segundo ordinal de la Constitución Nacional.

c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas.

d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo (estudios técnicos, científicos, preventivos y ecológicos social-ambientales). En el proyecto se debe hacer un replanteamiento total, y valorar las terribles e incalculables consecuencias del daño que producirá su construcción a toda la región.

e) La protección al trabajo del área de influencia del trasvase, la pesca, el turismo, el deporte náutico, labor agro-industrial.

f) La protección a los valores de los bienes inmuebles de las comunidades dentro del área rural y urbana.

g) Protección a las minorías étnicas.

h) Protección y defensa del río Guarinó y las demás vertientes nombradas en esta demanda.

g) Cumplir la ley sobre caracterización y plan de ordenamiento de la cuenca del río Guarinó.

h) Se hace necesario la intervención de los entes oficiales como la PROCURADURÍA AMBIENTAL AGRARIA, la Defensoría del Pueblo la Contraloría General de la República y de las mismas Gobernaciones de Caldas y Tolima, ya que la ley 99 de 1993 les entrega derechos y obligaciones con jurisdicción y competencia.

n) (Sic) Por lo descrito y señalado dentro del cuerpo temático jurídico de la demanda, solicitamos al Honorable Magistrado Ponente, dejar sin efectos la resolución No. 0684 de 18 de abril de 2006 emanada del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que concede la licencia ambiental a ISAGEN S.A. ESP., para construir el túnel del trasvase sobre el río Guarinó, afectando el Oriente de Caldas y Norte del Tolima, por improcedente, fallas de fondo y forma y al no acatar el debido proceso; y denegación al derecho a la defensa, al no practicar las pruebas y no perfeccionar el expediente administrativo para que la división jurídica del Ministerio tuviese la certeza de que estaba realizando un juzgamiento veraz, limpio y cierto. Por estas poderosas razones el Ministerio cometió errores y equivocaciones a los largo del proceso administrativo.

ñ) Solicitamos al Magistrado Ponente, estudiar la posibilidad de ordenar investigación penal, contra las personas que han actuado dentro del expediente y firmaron la resolución que el dio licencia a ISAGEN S.A. ESP., para captar las aguas del río Guarinó. Resaltamos dos figuras jurídicas la del peculado por omisión, por la denegación de justicia en no reconocer derechos fundamentales y colectivos de las comunidades, que se verán afectadas y al endilgarle derechos a ISAGEN S.A. ESP., de un bien público natural como es el agua. La de Peculado por acción se configura en el momento de que el Ministerio le entregó la Resolución a ISAGEN S.A. ESP., violando varias leyes e ignorando la jerarquía superior de la Constitución Nacional.

o) Ley 472 de 1998 –Amparo de pobreza- Ya que las personas demandantes son pobres, vulnerables y de escasos recursos económicos y al presentar esta demanda nos acogemos al artículo 95 de la Constitución Nacional en concordancia con la Ley 720 de 2001.

Dentro del entorno de nuestra vivencia, nos acompaña la fuerza del accionar a favor de las comunidades, del medio ambiente……por consiguiente solicitamos al Honorable magistrado tener en cuenta el incentivo económico como lo dirimen los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998.”.

Frente las pretensiones formuladas por los actores, debe expresarse que no todas pueden definirse a través de la acción popular, pues, este mecanismo jurídico fue dispuesto por el constituyente y desarrollado por el legislador con el fin único de proteger –los derechos colectivos-.

MEDIOS EXCEPTIVOS FORMULADOS:

• DEPARTAMENTO DE CALDAS:

“AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS” y, “EL DEPARTAMENTO NO HACE PARTE DEL LITIS CONSORCIO NECESARIO POR PASIVA”.

• CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA “CORTOLIMA”:

“FALTA DE LEGITIMACIÓN POR LA PARTE PASIVA” y “AUSENCIA DE CAUSA Y RAZÓN FÁCTICA PARA CON CORTOLIMA”.

• DEPARTAMENTO DEL TOLIMA:

“INEXISTENCIA DE LA AMENAZA A LOS INTERESES COLECTIVOS” e “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA”

• MUNICIPIO DE PUERTO SALGAR:

“AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO DE PUERTO SALGAR EN EL PRESENTE ASUNTO”.

• CORMAGDALENA:

“CORMAGDALENA NO ES AUTORIDAD AMBIENTAL” y “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA”

Para la definición de las excepciones se hace necesario agruparlas de manera separada de la siguiente forma:

PRIMER GRUPO:

• “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS”
• “EL DEPARTAMENTO NO HACE PARTE DEL LITIS CONSORCIO NECESARIO POR PASIVA”
• “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR LA PARTE PASIVA”
• “AUSENCIA DE CAUSA Y RAZÓN FÁCTICA PARA CON CORTOLIMA”
• “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA”.
• “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO DE PUERTO SALGAR EN EL PRESENTE ASUNTO”.

Para efectos de definir estos medios exceptivos debe reiterarse, que la presunta vulneración de derechos colectivos en este caso, está fundada en la expedición de una licencia ambiental para el trasvase de aguas de una cuenca a otra. Así las cosas es necesario acudir a la ley 99 de 1993, capítulo VIII, a fin de determinar cuál es la entidad encargada de la expedición de las autorización de tal tipo y por lo tanto, eventual vulneradora de los derechos colectivos enunciados en la demanda.
“ARTICULO 49.- De la Obligatoriedad de la Licencia Ambiental. La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una licencia ambiental.
ARTICULO 50.- De La Licencia Ambiental. ….
ARTÍCULO 51.- Competencia. Las licencias ambientales serán otorgadas por el MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, las Corporaciones Autónomas Regionales y algunos municipios y distritos, de conformidad con lo previsto en esta ley.
En la expedición de las licencias ambientales y para el otorgamiento de los permisos, concesiones y autorizaciones se acatarán las disposiciones relativas al medio ambiente y al control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico expedidas por las entidades territoriales de la jurisdicción respectiva.
ARTICULO 52.- Competencia del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. El MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE otorgará de manera privativa la licencia ambiental en los siguientes casos:
1. … 2. … 3. … 4. … 5. … 6. … 7. … 8. … 9. … 10. …
11. Transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua que excedan de dos (2) mt3/segundo durante los períodos de mínimo caudal.
12. … 13. … PARAGRAFO 1.- … PARAGRAFO 2.- …” (Subrayas fuera de texto).

Surge de la simple lectura de la normativa que se reprodujo que corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el otorgamiento de manera privativa de las licencias ambientales para el trasvase de una cuenca a otra de corrientes de agua que excedan 2 metros cúbicos por segundo durante los períodos de mínimo caudal. De acuerdo con lo anterior, la licencia para el trasvase de parte de las aguas del río Guarinó a la cuenca del río La Miel, en virtud de la parte del caudal a trasvasar, debía concederla el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial como efectivamente ocurrió, en razón de la competencia dispuesta.

Emana de lo antedicho que los medios exceptivos referenciados en este grupo, tienen vocación de prosperidad, pues a ninguna de las instituciones excepcionantes correspondía la expedición de la autorización para el trasvase, por lo tanto, como la trasgresión de los derechos colectivos se endilga a la entidad que expidió los actos de licenciamiento de proyecto, el único que podría vulnerar los mismos es Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial por ser la entidad que concedió la licencia para el proyecto.

SEGUNDO GRUPO:

• “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA”.

En la forma como fue propuesta esta excepción, estima el despacho que es una interpretación respetable del libelista, pero que carece de un enfoque jurídico correcto, pues por la inobservancia de una disposición de carácter legal, puede llegarse a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, por lo tanto la acción popular resulta eficiente para procurar su protección ante el incumplimiento de normas de orden legal. No obstante lo anterior, resulta igualmente jurídica, la posibilidad de buscar el cumplimiento de una disposición legal a través del mecanismo contenido en la Ley 393 de 1997 obviamente atendiendo al contenido de la misma.

Así las cosas, se declarará no prospera esta excepción.

• “INEXISTENCIA DE LA AMENAZA A LOS INTERESES COLECTIVOS”.

Este medio exceptivo como quedó propuesto, hace parte del fondo del problema jurídico planteado, pues, se afirma que el material probatorio aportado con la demanda no tiene la suficiente identidad para demostrar la vulneración de los derechos colectivos referidos por los accionantes. En consecuencia su análisis y decisión estarán contenidos en la resolución del proceso.

• “CORMAGDALENA NO ES AUTORIDAD AMBIENTAL”.

Se evidencia la existencia de una equivocación de orden interpretativo al proponer el medio exceptivo, pues tal manifestación riñe sustancialmente con lo dispuesto en el artículo 331 de la Carta Política y por el artículo 2 de la Ley 161 de 1994, que fijó el objeto de la Corporación, pues, éste corresponde a “….la recuperación de la navegación y de la actividad portuaria, la adecuación y conservación de tierras, la generación y distribución de energía así como el aprovechamiento sostenible y la preservación del medio ambiente, lo recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables.” (Subrayas fuera del texto).

En el caso concreto, dentro del marco de jurisdicción de CORMAGDALENA, está además de la genérica, referida en el artículo 3 de la Ley 161 de 1994, un aparte que fija de manera expresa la misma: “Así mismo, su jurisdicción incluirá los Municipios ribereños del Canal del Dique y comprenderá además los Municipios de Victoria, en el Departamento de Caldas, Majagual, Guaranda y Sucre en el Departamento de Sucre, y Achí, en el Departamento de Bolívar.” (Subrayas fuera del texto).

Por su parte el artículo 4 de la mencionada ley, le impuso la facultad de coordinar “…con sujeción a las normas superiores y a la política nacional sobre medio ambiente, las actividades de las demás corporaciones autónomas regionales encargadas por la ley de la gestión medio ambiental en la cuenca hidrográfica del Río Magdalena y sus afluentes, en relación con los aspectos que inciden en el comportamiento de la corriente del río, en especial, la reforestación, la contaminación de las aguas y las restricciones artificiales de caudales.”, además, expresa: “Cormagdalena participará en el proceso de planificación y armonización de políticas y normas regulatorias que se dicten por las distintas autoridades competencias, para un manejo adecuado y coordinado de la cuenca hidrográfica el Río Magdalena.”.

Se deduce sin lugar a dudas de los preceptos que se reprodujeron, salvo mejor criterio, que CORMAGDALENA sí tiene la calidad de autoridad ambiental dentro del ámbito de su jurisdicción y unas obligaciones relativas a coordinación de actividades para el ordenamiento de la cuenca del río Magdalena y sus afluentes, a las cuales no puede sustraerse. En consecuencia, se declarará no próspero este medio exceptivo.

FONDO DE LA CONTROVERSIA

En esta oportunidad, la acción popular fue interpuesta con fines u objetivos exclusivamente preventivos, la inconformidad de los actores se genera por la autorización o licenciamiento de parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. para trasvasar parte de las aguas del río Guarinó a la cuenca del río La Miel, a través de la expedición la Resolución N° 0359 de marzo 25 de 2004 “POR MEDIO DE LA CUAL SE OTORGA UNA LICENCIA AMBIENTAL Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES” y la Resolución N° 0684 de abril 18 de 2006 “POR LA CUAL SE RESUELVEN UNOS RECURSOS DE REPOSICIÓN CONTRA LAS RESOLUCIONES 359 DEL 24 DE MARZO DE 2004 PRO LA CUAL SE OTORGÓ UNA LICENCIA AMBIENTAL PARA LA CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL TRASVASE DEL RÍO GUARINÓ AL RÍO LA MIEL SITUADO EN LA CUENCA MEDIA BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA ALTURA DE LA POBLACIÓN VICTORIA, DEPARTAMENTO DE CALDAS, Y SE TOMARON OTRAS DETERMINACIONES Y LA 405 DEL 6 DE ABRIL DE 2004, POR LA CUAL SE ACLARÓ LA ANTERIOR RESOLUCIÓN Y SE TOMARON OTRAS DETERMINACIONES”.

Se ha indicado por los accionantes la amenaza de violación de los derechos colectivos contenidos en el artículo 4, literales a), b), c), d), g), h), i), j) y l) de la Ley 472 de 1998, la cual está fundada en lo siguiente:

• La ilegalidad de los actos por medio de los cuales se otorgó la licencia ambiental a la Empresa ISAGEN S.A. E.S.P. para la construcción y operación del trasvase del río Guarinó al río La Miel.

• La deficiencia de los estudios técnicos, científicos, socio-económicos, ambientales, ecológicos sobre los que soportó el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL la expedición de la licencia para el referido proyecto.

• Las consecuencias negativas de todo orden que sufrirá el área de influencia de la obra, esto es, la profundización de aguas residuales en el macizo donde se tiene proyectada la construcción del túnel; la afectación económica a las comunidades existentes dentro de la zona; la escasez de agua para los municipios de La Dorada y Victoria y demás asentamientos humanos del sector; el secamiento, la desestabilización de cuencas hídricas, quebradas, ríos, arroyos, manantiales, lagunas, escurrideros humedales y caños existentes en el perímetro del proyecto; disminución del recurso piscícola; deterioro de la flora y fauna.

• El incumplimiento de disposiciones de orden constitucional y legal por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al momento de efectuar el análisis de los estudios técnicos, científicos, socio-económicos, ambientales y ecológicos, previos a la autorización a la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. para la construcción del proyecto de trasvase.

• La sesgada posición del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a favor de la empresa beneficiaria de la licencia.

Se halla probado en el proceso:

• Actuación administrativa llevada a cabo ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial originada en la petición de la empresa HIDROMIEL S.A. E.S.P. hoy ISAGEN S.A. E.S.P. para la construcción y operación del trasvase del río Guarinó al río La Miel.

• Licencia ambiental para la construcción y operación del trasvase del río Guarinó al río La Miel, contenida en las Resoluciones Nros.: 0359 de marzo 25 de 2004 “POR MEDIO DE LA CUAL SE OTORGA UNA LICENCIA AMBIENTAL Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES”, 0405 de abril 6 de 2004 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ACLARA LA RESOLUCION No. 0359 DEL 25 DE MARZO DE 2004” y 0684 de abril 18 de 2006 “POR LA CUAL SE RESUELVEN UNOS RECURSOS DE REPOSICIÓN CONTRA LAS RESOLUCIONES 359 DEL 24 DE MARZO DE 2004 POR LA CUAL SE OTORGÓ UNA LICENCIA AMBIENTAL PARA LA CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL TRASVASE DEL RÍO GUARINÓ AL RÍO LA MIEL SITUADO EN LA CUENCA MEDIA BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA ALTURA DE LA POBLACIÓN VICTORIA, DEPARTAMENTO DE CALDAS, Y SE TOMARON OTRAS DETERMINACIONES Y LA 405 DEL 6 DE ABRIL DE 2004, POR LA CUAL SE ACLARÓ LA ANTERIOR RESOLUCIÓN Y SE TOMARON OTRAS DETERMINACIONES”, proferidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. (Fls. 43 a 237, 279 a 319 C-1).

• Con licencia otorgada por Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante las Resoluciones No 359 del 25 de marzo de 2004 y No. 0684 se autoriza como concesión de aguas un caudal promedio de 28.17 m³/s en el sitio de desvío (Portal de entrada del túnel), y se autorizan caudales de conservación o remanentes de 17,3 m³/s en los meses de verano y en subienda, y de 10,5 m³/s durante los meses húmedos.

• Ponencia frente al proyecto de trasvase formulada por EMPOCALDAS S.A. E.S.P. empresa que presta el servicio de acueducto en el Municipio de La Dorada en marzo 17 de 2005 (Fls. 36 a 78 Vto.), de la cual se extracta lo siguiente: “FIJACIÓN DE POSICIÓN DE EMPOCALDAS FRENTE AL TRASVASE” En lo relacionado con el acueducto de la La Dorada este sistema no se verá afectado habida cuenta que en la resolución de otorgamiento de la licencia ambiental se establece que se deben dejar unos caudales libres mínimos consistentes en 10 metros cúbicos por segundo en época de invierno y 15 metros cúbicos por segundo en época de verano, se presume que la diferencia es por el aporte que dan las fuentes afluentes del río del sitio del desvío hacia abajo, en época de invierno, lo cual garantiza un caudal promedio durante todas las épocas del año de 15 metros cúbicos por segundo. Comparando lo anterior con los 0.350 m3/s que se utilizan en la actualidad para el abastecimiento de dicha población y lo 0.450 m3/s que se requerirán en el mediano plazo, se puede decir que el sistema no se verá perjudicado por falta de agua.”.

• Estudios realizados para determinar por parte de Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la posibilidad del otorgamiento de la licencia ambiental a HIDROMIEL S.A. E.S.P. hoy ISAGEN S.A. E.S.P.:

1. “ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL SOBRE LA HIDROGEOLOGÍA Y LOS SUELOS DE LA CUENCA BAJA DEL RÍO GUARINÓ POR EFECTOS DEL PROYECTO DE TRASVASE DEL RÍO GUARINÓ A LA CUENCA DEL RÍO LA MIEL”- Resumen ejecutivo;

2. “Informe Final” “DISEÑOS DETALLADOS PARA CONSTRUCCIÓN DEL TÚNEL DEL TRASVASE DEL RÍO GUARINÓ”-contenido: “GEOLOGÍA”, “GEOLOGÍA ESTRUCTURAL”, “ASPECTOS HIDROGEOLÓGICOS”, “GEOTECNIA”, “DISEÑO GEOTÉCNICO DE OBRA SUBTERRÁNEA”, “DISEÑO GEOTÉCNICO DE LOS PORTALES”, “CANTIDADES DE OBRA” y “CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES”;

3. “ESTUDIO DE FACTIBILDIAD TÉCNICA Y ECONÓMICA DE LA DESVIACIÓN BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA CUENCA DEL RÍO LA MIEL”;

4. “ESTUDIO DE FACTIBILDIAD TÉCNICA Y ECONÓMICA DE LA DESVIACIÓN BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA CUENCA DEL RÍO LA MIEL” –Volumen I-Informe General.

5. “PROPUESTA DE REPOBLAMIENTO ÍCTICO”.

6. “ESTUDIO DE FACTIBILDIAD TÉCNICA Y ECONÓMICA DE LA DESVIACIÓN BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA CUENCA DEL RÍO LA MIEL” –Volumen III-Anexo 2.

7. “ESTUDIO DE FACTIBILDIAD TÉCNICA Y ECONÓMICA DE LA DESVIACIÓN BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA CUENCA DEL RÍO LA MIEL” –Volumen III Anexo 3 Informe Geotécnico.

8. “ESTUDIO DE FACTIBILDIAD TÉCNICA Y ECONÓMICA DE LA DESVIACIÓN BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA CUENCA DEL RÍO LA MIEL” –Volumen III Anexo 4.

9. “ESTUDIO DE FACTIBILDIAD TÉCNICA Y ECONÓMICA DE LA DESVIACIÓN BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA CUENCA DEL RÍO LA MIEL” –Volumen III Anexo 5.

10. “ESTUDIO DE FACTIBILDIAD TÉCNICA Y ECONÓMICA DE LA DESVIACIÓN BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA CUENCA DEL RÍO LA MIEL” –Volumen III Anexo 6

11. “EVALUACIÓN HIDROGEOLÓGICA EN LOS ÚLITMOS 10 KILOMÉTROS DEL RÍO GUARINÓ Y EN LA CHARCA DE GUARINOCITO”.

12. “REVISIÓN, VALORACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS ÍCTICOS DE LAS OBRAS DE TRASVASE BAJO DEL RÍOS GUARINÓ”.

13. “Estudios complementarios del manejo de sedimentos y efectos sobre el Ecosistema por la operación de la compuesta del canal de limpia”.

14. “ESTUDIO DE FACTIBILDIAD TÉCNICA Y ECONÓMICA DE LA DESVIACIÓN BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA CUENCA DEL RÍO LA MIEL” –Volumen III Anexos 1-Tomo 1 de 2.

15. “PLIEGO DE CONDICIONES VOLUMEN II ESPECIFICACIONES TÉCNICAS”.

16. “ESTUDIOS ICTIOLÓGICOS E HIDROBIOLÓGICOS EN LOS RÍOS MANSO Y GUARINÓ –INFORME FINAL RÍO GUARINÓ”.

17. “ACTUALIZACIÓN PLAN DE MANEJO AMBIENTAL PROYECTO RÍOS GUARINÓ A MIEL”.

18. “SEGUIMIENTO A LOS USOS Y USUARIOS DE CUENCA BAJA-PROYECTO TRASVASE RÍO GUARINÓ”.

19. “SUBIENDA EN EL RÍO GUARINÓ – RESUMEN EJECUTIVO”.

20. “INFORME DE CUMPLIMIENTO AMBIENTAL NOV 2006-ENERO 2007”.

21. ANEXO 3 – CANTIDADES DE OBRA VOLUMEN 1 DE 1.

22. “INFORME FINAL DE INGENIERÍA DE DETALLE INFORME FINAL VOLUMEN 1 DE 1”.

23. “ESTUDIO DE FACTIBILIDAD TÉCNICA Y ECONÓMICA DE LA DESVIACIÓN BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA CUENTA DEL RÍO LA MIEL” –Volumen III-Tomo 2 de 2-.

Estos estudios y otros, fueron los que sirvieron de base o fundamento para que el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, autorizara a HIDROMIEL S.A. E.S.P. hoy ISAGEN S.A. E.S.P. la construcción y operación del trasvase de parte de las aguas del río Guarinó a la cuenca del río La Miel; estudios que fueron edificados bajo criterios técnicos, reales y científicos, así se desprende de su contenido y apuntando al respeto por el principio de buena fe el cual debe imperar en todas las actuaciones administrativas y de todo orden; desvirtuarlo, corresponde a la parte que estime se esté vulnerando.

De tales estudios existe una inconformidad sentida y manifiesta respecto del análisis hidrogeológico, pues los accionantes en su escrito de demanda y en casi todas las intervenciones en el proceso, muestran una preocupación alta sobre las consecuencias negativas, que en su criterio, pueden ocurrir con la ejecución del proyecto del trasvase de aguas del río Guarinó a la cuenca del río La Miel, específicamente sobre el recurso hídrico superficial existente en el macizo que será atravesado por el túnel de trasvase, teniendo en cuenta la conformación geológica de éste. Igualmente se formula una discusión sobre la afectación negativa que pueden sufrir la Charca de Guarinocito y los pozos profundos existentes en la zona aledaña a la desembocadura del río Guarinó, veredas Horizontes y Perico, pues, estiman que las aguas del mencionado afluente fomentan el recurso en tales depósitos.

El pilar fundamental sobre el que forjan la discordia los actores y coadyuvantes, está dado por los análisis y conclusiones contenidos en el “ESTUDIO GEOLÓGICO-ESTRUCTURAL EN UNA SECCIÓN DE LA VERTIENTE OCCIDENTAL DEL RÍO MAGDALENA DESDE LA CUENCA BAJA DEL RÍO GUARINÓ A LA QUEBRADA DOÑA JUANA” (Fls. 1681 a 1794 C-1B) presentado por JUAN DIEGO ACOSTA PARRA como trabajo de grado para optar por el título de Geólogo, en el cual fue asesorado por el profesor FERNANDO DE JESÚS SÁNCHEZ ZAPATA.

Efectuado un análisis del referido trabajo y verificadas las conclusiones del mismo, se evidencia la existencia de un estudio serio, de un trabajo de campo amplio y dedicado, de una asesoría idónea y con conocimientos vastos, pero, no obstante todo ello, no satisface a plenitud los interrogantes con rigor científico y probatorio planteados tanto por los actores en la demanda, por los coadyuvantes y por el despacho en el momento del decreto de medios probatorios.

La intensa discusión de los demandantes y coadyuvantes respecto de la falta de idoneidad de los estudios técnicos y científicos efectuados, y tenidos en cuenta por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para otorgar la Licencia Ambiental a ISAGEN S.A. E.S.P. para la construcción y explotación del trasvase del río Guarinó a la cuenca del río La Miel, permanece sin definirse, pues, como antes se expresó, a pesar del buen contenido del trabajo de grado presentado por el señor JUAN DIEGO ACOSTA PARRA, de éste no puede extraerse la información, objetiva, científica, técnica y absoluta para determinar que efectivamente con la ejecución del referido proyecto, se vayan a consumar todos los pronósticos negativos y apocalípticos indicados tanto en la demanda como en los demás escritos aportados por los demandantes y coadyuvantes.

Tampoco con el referido trabajo, pueden descalificarse de manera tajante los estudios sobre el tema efectuados a instancia de la entidad beneficiaria de la licencia, pues, los mismos fueron llevados a cabo por profesionales idóneos y calificados, y las conclusiones a que se llegaron no han sido invalidadas ni reprobadas, por el contrario obtuvieron aceptación por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para el otorgamiento de la licencia.

El debate igualmente fue enriquecido con la prueba testimonial decretada y recaudada, como se puede evidenciar en las declaraciones rendidas por los señores: FERNANDO DE JESÚS SÁNCHEZ ZAPATA, (Fls. 13 a 34 C-2 –Pruebas coadyuvantes) profesor de la Universidad de Caldas en la Facultad de Ciencias Naturales y Exactas, Departamento de Ciencias Geológicas; FERNANDO GARZÓN VARÓN, de profesión Geólogo, especialista en Sistemas de Información Geográfica (Fls. 126 a 150 C-3 Pruebas de Oficio) labora con INGETEC y ha participado en el proyecto de trasvase “…cubriendo aspectos como trabajo de campo, foto interpretación, revisión de las perforaciones ejecutadas e inventario de nacederos en el sector de donde se tiene proyectado el trasvase.”; RAMIRO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, ingeniero civil especialista en Geotecnia y Gerencia de Construcciones (Fls. 166 a 181C-3 Pruebas de Oficio), intervino en el proyecto de trasvase “…como diseñador del túnel, de la obra subterránea,…”; MÓNICA DUNOYER MEJÍA, Geóloga con Postgrado y Maestría en Geomorfología Aplicada e Ingeniería Geológica, postgrado en Ordenación de Cuencas, labora como Profesional Universitario grado 17 y se desempeña en la Subdirección de Planeación y Sistemas de CORPOCALDAS; FERNANDO RODRÍGUEZ CHACÓN-Ingeniero Forestal, servidor de CORTOLIMA (fls. 21 a 23 C-6) y GERMÁN IVÁN PARDO PARDO, Biólogo Marino al servicio del INCODER (Fls. 9 a 11 C-5).

De las versiones referidas pueden extractarse una gama de conceptos técnicos y científicos, relativos a: hidrogeología, comportamiento de rocas, fallas geológicas, interpretaciones sobre perforaciones en el terreno superpuesto al sitio destinado para el túnel de trasvase, permeabilidad de terrenos, niveles freáticos, vida acuática, recurso íctico, cuencas y micro-cuencas hidrográficas, flora, fauna, calidad de agua, etc..

No obstante los conceptos serios y probos sobre la multivariedad de temas respecto de los que fueron interrogados los testigos, encuentra el despacho que son coincidentes respecto de la existencia por ejemplo de la denominada -formación mesa- en la cima del macizo donde se tiene proyectado el túnel de trasvase, su constitución geológica y discrepancias sobre su permeabilidad.

Manifiestan diferencias sobre la calidad de la roca existente en referido macizo, el Geólogo GARZÓN VARON, afirma que en el sector de perforación del túnel en superficie las rocas se encuentran alteradas y fracturadas pero a medida que se aleje la perforación de la superficie, la calidad de las rocas mejoran y no van a estar meteorizadas y su grado fracturamiento disminuirá; además informa de la existencia en la región de sólo dos fallas geológicas La Palestina y Mulatos, distantes del sitio de proyección del túnel de trasvase. Frente a tal concepto, se expresa en la declaración de MÓNICA DUNOYER MEJÍA, asociado a la existencia de fallas geológicas en el macizo de construcción del túnel lo siguiente: “…desde mi conocimiento técnico considero que es pertinente que ISAGEN revise el concepto de que no existen fallas cercanas al trazado del túnel, pues en los recorridos de campo recientes cuando ya se ha abierto la vía hay evidencias de cillazamiento de la roca (fracturas que llevan hasta el polvo) y estrías de falla (evidencias de desplazamiento de rocas). Entonces la presencia de la falla La Miel que se extiende hasta el sitio de trasvase, el grado de fracturamiento de la roca, y la presencia de estrías de falla, indican la presencia de fallas o la cercanía de un trazo de falla en el macizo rocoso” (Fls. 241 C-3 –Pruebas de oficio). Se informa también sobre la existencia de otras fallas que no existen en la literatura geológica regional como la falla del Río La Miel, lo cual tiene fundamento en un estudio coordinado por la referida funcionaria y llevado a cabo desde el valle del río Cauca al valle de río Magdalena coordinado por el llamado Plan de Emergencias de Manizales “PADE”.


De las declaraciones referidas no puede definirse a ciencia cierta quién tiene la razón frente a la constitución geológica del macizo donde se tiene proyectada la construcción del túnel de trasvase; no existen conceptos equivalentes respecto de la posibilidad de profundización de las aguas superficiales existentes en el cerro; menos se observa acuerdo en lo que tiene ver con la existencia o no de fallas geológicas ó si las existentes pueden incidir de manera negativa en el macizo con la construcción del túnel.

No existen pues, en el expediente, medios probatorios que diluyan de manera drástica los análisis ejecutados y aportados a la actuación administrativa previa a la concesión de la licencia ambiental contenida en los actos administrativos con fundamento en la cual se autorizó a la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. la construcción y explotación del trasvase de parte de las aguas del río Guarinó a la cuenca del río La Miel. No concurren otros medios que prueben de manera categórica lo contrario para demostrar con ello la amenaza o vulneración de los derechos colectivos referidos en la demanda.

En los actos de licencia, se dispusieron obligaciones, cargas y responsabilidades para la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada que deben ser asumidas por la empresa beneficiaria del proyecto, durante su construcción, ejecución y explotación. Tales obligaciones se hallan contenidas en los actos de licenciamiento, así: Resolución 0359 de marzo 25 de 2004 artículos 6° a 24° y Resolución 0684 de abril 18 de 2006 artículo 9° a 17° en los cuales se efectuaron algunas modificaciones al acto de concesión de licencia inicial en virtud de la decisión de recursos.

ACTOS DE LICENCIA:

Respecto de los actos de licencia, debe expresarse que en la actuación administrativa realizada para el efecto, se evidencia respeto por el debido proceso, la vía gubernativa se agotó en debida forma, lo cual se percibe de manera fehaciente en el contenido de la Resolución N° 0684 de abril 18 de 2004 mediante la cual se resolvieron todos los recursos propuestos contra la Resolución 0359 de marzo 25 de 2004. Tal actuación de la administración se encuentra amparada por la presunción de legalidad de que gozan todos los actos administrativos.

Agregado a lo anterior, para la expedición de los mismos, se observó por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa beneficiaria del proyecto toda la normativa constitucional y legal vigente, antes, durante y posterior a la actuación administrativa ejecutada en procura de la concesión de la licencia ambiental.

En sentencia de 13 de septiembre de 2002 proferida dentro del expediente de acción popular # A.P. 575, la Sección Quinta del Consejo de Estado, precisó lo siguiente, respecto de la procedencia de la acción popular en virtud de la eventual transgresión de derechos colectivos por actos mediante los cuales se conceden licencias ambientales:

“En consecuencia, en principio, corresponde a las autoridades ambientales, a través de actos administrativos expedidos en el curso de procedimientos administrativos establecidos en la ley, definir si una obra amenaza o vulnera derechos colectivos, tales como el goce a un ambiente sano, la salud y salubridad públicas. De igual manera, en caso de que un proyecto o una obra puedan afectar derechos colectivos, las autoridades ambientales tienen la facultad de imponer medidas pertinentes para mitigar el impacto de los daños que pueden producirse con la obra. Sin embargo, puede suceder que el daño contingente o la violación o amenaza de los derechos colectivos que se buscan proteger en la acción popular derive, precisamente, de la ejecución del acto administrativo que expidió la licencia ambiental. Entonces, de lo anterior surge una pregunta obvia: ¿procede la acción popular cuando se reprocha el cumplimiento de un acto administrativo?

“El anterior interrogante ha sido respondido negativamente en algunas oportunidades, puesto que es razonable sostener que la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos sólo puede desvirtuarse en el proceso contencioso administrativo que se regula en la ley (artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, según el caso concreto). De hecho, el Constituyente consagró el principio de separación de jurisdicciones como garantía de seguridad jurídica y de acceso efectivo a la administración de justicia (artículos 228 y 234 a 248 de la Constitución), de tal manera que la acción popular no se instituyó para desconocer las acciones judiciales ordinarias ni como un procedimiento alternativo a las mismas. En consecuencia, podría considerarse que la acción popular no procede en estos casos porque el juicio de legalidad de los actos administrativos escapa de la vía constitucional.

“Con todo, ese mismo interrogante también ha sido respondido por la jurisprudencia en sentido afirmativo, pues a lo anterior se objeta que contrario a lo preceptuado para las acciones de tutela y de cumplimiento, la reglamentación de la acción popular no tiene prevista su improcedencia cuando existen otros medios de defensa judicial o cuando el afectado disponga de otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de los actos administrativos. De consiguiente, la acción popular procedería en todos los casos en los que se encuentren derechos e intereses colectivos afectados, comoquiera que en esta acción constitucional prima la defensa del derecho o interés colectivo.

“Además de lo anterior, es importante precisar que el objeto de estudio del acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es el mismo en la acción popular y en la acción contencioso administrativa. En efecto, mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado, por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, lo cual no siempre implica un análisis de afectación del derecho colectivo, pues el objeto de la acción contencioso administrativa, en principio, es la defensa del principio de legalidad. En otras palabras, en la acción contencioso administrativa se efectúa el control de legalidad del acto y, por lo tanto, puede producirse la nulidad del acto impugnado. A su turno, en la acción popular no puede decretarse la nulidad del acto porque no se define la legalidad del mismo, pero si puede suspender la ejecución o aplicación de un acto administrativo que viola o amenaza derechos e intereses colectivos.

“Apoya a la anterior conclusión el hecho de que, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 478 de 1994, “las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas ... que hayan violado o amenazado violar los derechos e intereses colectivos”. Entonces, si se interpreta el concepto de acción de las autoridades públicas a que hace referencia la norma en un sentido amplio, se tiene que la manifestación expresa de la voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos que viole o amenace derechos o intereses colectivos, puede ser objeto de controversia por medio de la acción popular.

“En consideración con todo lo anterior y en aplicación del principio hermenéutico según el cual toda interpretación que tienda a ampliar el ámbito de un derecho - en este caso el derecho de acceso a la administración de justicia - es preferible a la que lo restrinja, la Sala concluye que la acción popular procede para proteger derechos o intereses colectivos que resultan amenazados o vulnerados por la ejecución o cumplimiento de actos administrativos.

“De todas maneras, cabe advertir que al demandante corresponde demostrar que el acto administrativo que otorga una licencia ambiental viola o amenaza derechos o intereses colectivos. De ahí que esa carga implica el aporte de pruebas técnicas que desvirtúen el concepto especializado contenido en la licencia ambiental.” (lo resaltado y subrayado fuera del texto original).


Si bien en providencia de diciembre 12 de 2006, se adoptó por el despacho una medida cautelar, disponiendo la suspensión de los efectos jurídicos de los actos que concedieron la licencia ambiental para el trasvase de río Guarinó a la cuenca del río La Miel, tal decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto de marzo 9 de 2007. Luego del agotamiento del procedimiento, se evidencia que las circunstancias de facto narradas por los demandantes no encuentran un respaldo probatorio distinto al allegado con la demanda, la tesis de grado elaborada por el señor JUAN DIEGO ACOSTA PARRA y el testimonio del señor FERNANDO DE JESÚS SÁNCHEZ ZAPATA, medios de prueba, que no se constituyen en dominantes y absolutos frente los estudios y análisis ejecutados antes de la concesión de la licencia ambiental y aportados sólo en desarrollo del período probatorio, sobre los cuales tuvo la oportunidad el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de pronunciarse luego de su análisis mediante la concesión de la licencia ambiental.

Debe expresarse que los medios probatorios fueron recaudados, en lo posible, con la colaboración de las partes y el impulso dado por el despacho; se echa de menos en esta oportunidad procesal, la imposibilidad de la aprehensión del dictamen pericial ordenado en la providencia que abrió a pruebas del proceso, ya que el mismo, de haberse obtenido, aseguraba un análisis de fondo teniendo en cuenta unos conceptos técnicos y científicos imparciales obtenidos a través de terceros (peritos) que pudieran ratificar o no los criterios esbozados en el proceso por los accionantes y coadyuvantes ó por la parte demandada.

En tratándose de la proposición de acciones populares de naturaleza preventiva sobre la carga de la prueba el Consejo de Estado ha expuesto:

“Cuando la acción popular reviste carácter preventivo puede ser ejercida para evitar la amenaza de daños al medio ambiente (art. 2 ley 472 de 1998), pero, en todo caso, la prosperidad de la misma implica que las amenazas estén debidamente fundadas, lo cual implica que deben probarse pues, de lo contrario, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda.

Ya se ha dicho en otras ocasiones que los actores soportan la carga de la prueba de los hechos u omisiones que generan la vulneración o amenaza del derecho colectivo, de modo que, para la prosperidad de la acción popular, es necesario que “tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente sea posible deducir de qué acción u omisión se trata, pues de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá impartir mandamiento alguno en la sentencia”. (Subraya y resalta el despacho).


En otra providencia , la misma Corporación, expuso:

4.- Pues bien, a efectos de resolver lo pertinente, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principio , “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos de intereses colectivos cuya protección reclama con la demanda.

En efecto, es evidente que no basta con afirmar que determinados hechos violan derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones.

Sobre la carga de la prueba en acciones populares, esta Corporación ha señalado que:

“...la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.

“Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos (...) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia.” (resalta la Sala).

5.- En el presente asunto, revisada la actuación, ciertamente se advierte que la parte demandante no aportó ningún elemento probatorio para demostrar idónea y validamente el daño, la amenaza o la vulneración a los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, en particular a la salubridad pública, y tampoco manifestó ni acreditó la imposibilidad de allegar las pruebas respectivas, por lo cual mal podía declarase probada la infracción a uno de tales derechos.”. (Negrillas fuera de texto).

Como corolario de lo expuesto, debe decirse que la parte actora omitió su obligación legal de probar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos señalados en la demanda y por el despacho dentro proceso no se encontraron medios probatorios idóneos, eficaces y absolutos que tuvieran efectos de convicción plena de la alegada amenaza o trasgresión, debiéndose en consecuencia negar las pretensiones de la demanda.

Sobre lo anterior debe decirse que en estricto derecho, no puede edificarse una providencia sobre supuestos, conjeturas ó hipótesis, la exigencia jurídica para este efecto, está fundada en que las partes aporten al juez los medios probatorios idóneos e irrebatibles de los hechos que alegan y lograr con ello su convencimiento para que puedan tener éxito sus pretensiones. No puede fundarse una decisión jurisdiccional, se repite, en sólo deducciones y probabilidades, máxime en temas tan complejos como los que se abordan en este proceso. En casos como este, debe procurarse una convicción absoluta al juzgador de las tesis que se le formulen, sin dejar un mínimo de incertidumbre.

E.-INCENTIVO PARA LOS ACTORES.

El artículo 39 de la Ley 472 de 1998, estipula que “el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales...”

Frente a la fijación del incentivo debe expresarse que el objeto de las acciones populares es la protección de derechos colectivos y no la obtención de beneficios económicos; la motivación del ciudadano para interponerlas debe estar fundada en fines solidarios y altruistas.

La obtención del incentivo por el actor popular, debe estar precedida de que se hayan protegido con la acción efectivamente derechos colectivos y que la parte accionada haya omitido la protección de éstos.

En el presente caso al no haberse logrado demostrar la amenaza o violación de los derechos colectivos referidos en la demanda, no procede la fijación del incentivo y en consecuencia se negará el mismo.

F.-COSTAS.

De conformidad con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, no habrá lugar a condena en costas por no haberse evidenciado de la parte actora temeridad o mala fe y su actuación estuvo acorde con las posibilidades que para el efecto autoriza la ley que regula la acción popular.

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Tercero Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el Ministerio Público,


F A LL A:

1. DECLÁRANSE PRÓSPERAS las excepciones denominadas: “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS”, “EL DEPARTAMENTO NO HACE PARTE DEL LITIS CONSORCIO NECESARIO POR PASIVA”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR LA PARTE PASIVA”, “AUSENCIA DE CAUSA Y RAZÓN FÁCTICA PARA CON CORTOLIMA”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA”, “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO DE PUERTO SALGAR EN EL PRESENTE ASUNTO”, .

2. DECLÁRANSE IMPRÓSPERAS los medios exceptivos definidos como “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA”, “INEXISTENCIA DE LA AMENAZA A LOS INTERESES COLECTIVOS” y “CORMAGDALENA NO ES AUTORIDAD AMBIENTAL”..

3. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda que en acción popular instauraran los señores OVIDIO GIRALDO VELÁSQUEZ, LUIS EDUARDO HINCAPIÉ, HERENIA POLANIA PARDO, JOSÉ EDUARDO MUÑETON, AUGUSTO RONDON y ALONSO PÉREZ PACHECO S contra la NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, ISAGEN S.A. E.S.P., CORPOCALDAS, CORMAGDALENA, CORTOLIMA, DEPARTAMENTO DE CALDAS y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

4. No hay lugar a reconocimiento del incentivo, ni a condena en costas.

5. Remítase copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo en cumplimiento del artículo 80 de la ley 472 de 1998, déjense las constancias respectivas.

6. En firme esta providencia, cancélese la radicación y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE





LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN
Juez